Es gibt keine gesetzliche Regelung, welche Nebentätigkeiten per se verbietet oder vorschreibt, dass der:die Arbeitnehmer:in zur Anzeige einer Nebentätigkeit verpflichtet ist. In vielen Arbeitsverträgen finden sich jedoch Klauseln, welche eine Anzeigepflicht oder die Erlaubniseinholung vorschreiben oder sogar Nebentätigkeiten im Allgemeinen verbieten. Doch nicht alle diese Klauseln sind auch zulässig.
Das deutsche Grundgesetz regelt in Art. 12 GG die Berufsfreiheit. Aus diesem Grund darf der:die Arbeitnehmer:in auch selbst entscheiden, wie die Freizeit gestaltet wird. Damit sind Nebentätigkeiten grundsätzlich erlaubt. Allerdings können sich Einschränkungen und Verbote aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergeben.
Beispiele hierfür sind Regelungen nach dem Arbeitszeitgesetz (zum Beispiel Gesamtarbeitszeit von 48 Stunden/Woche), Bundesurlaubsgesetz oder des Handelsgesetzbuchs (Konkurrenzverbot).
Auch kann der:die Arbeitgeber:in eine Nebentätigkeit untersagen, wenn diese die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung beeinträchtigt. Um das zu prüfen beziehungsweise abzuwägen, muss der:die Arbeitgeber:in natürlich erst einmal Kenntnis von solch einer Nebentätigkeit haben. Aus diesem Grund sind Klauseln, die den:die Arbeitnehmer:in zur Anzeige von Nebentätigkeiten verpflichten, in der Regel auch zulässig und der:die Arbeitnehmer:in muss sich daran halten.
Klauseln, die dem:der Arbeitnehmer:in generell die Ausübung von Nebentätigkeiten aller Art untersagen, sind unwirksam (BAG, NZA 1989). Sie führen zu einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 I BGB, halten somit einer AGB-Kontrolle nicht stand und sind weder mit der Berufswahlfreiheit (Art. 12 I GG) noch mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I GG) des Arbeitnehmers vereinbar.
Bei der Frage, ob man als Arbeitnehmer:in also die Nebentätigkeit als Geschäftsführer:in oder Gesellschafter:in einer GmbH anzeigen muss und ob diese Tätigkeit untersagt werden darf, kommt es auf verschiedene Punkte an. In erster Linie sollte deshalb zunächst in den Arbeitsvertrag und/oder in den Tarifvertrag geschaut werden, was dort genau geregelt wurde. Auch kommt es dann wiederum auf weitere Gesichtspunkte an, wie zum Beispiel, ob es sich um eine reine vermögensverwaltende GmbH handelt, noch ein zusätzliches Gewerbe ausgeübt wird oder ein Geschäftsführergehalt ausbezahlt wird oder nicht.
Es kommt bei der Frage also immer auf den Einzelfall an und um ganz sicherzugehen, sollte der Arbeitsvertrag von einem Anwalt oder einer Anwältin geprüft werden.
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Vermögensverwaltende GmbHs für Beamtinnen und Beamte:
Etwas anders sieht es bei Beamtinnen und Beamten aus. Diese unterliegen strengeren Regelungen. Allerdings gehört die Verwaltung eigenen Vermögens oder die Tätigkeit eines Gesellschafters oder einer Gesellschafterin nicht zu einer Nebentätigkeit, die der:die Arbeitgeber:in, beziehungsweise Dienstherr:in, verbieten kann und der:die Arbeitnehmer:in anzeigen muss.
Hierzu gibt es mehrere Gerichtsurteile, unter anderem dieses Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg, bei dem eine Beamtin gegen ihren Dienstherrn geklagt hatte, der die Beteiligung an einer KG untersagte. Das Gericht stellte dabei klar, dass der Dienstherr dies nicht untersagen darf.
So heißt es in der Urteilsbegründung: „Erwerb und Ausübung der Gesellschafterrechte sind genehmigungsfrei im Sinne von § 100 Abs. 1 Nr. 1 BBG. Danach ist die Verwaltung eigenen Vermögens keine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit."
Anders sieht es hingegen bei der Ausübung der Geschäftsführertätigkeit aus. Diese ist genehmigungspflichtig. Im Bundesbeamten-Gesetz heißt es dazu:
„Beamtinnen und Beamte bedürfen zur Ausübung jeder entgeltlichen Nebentätigkeit, mit Ausnahme der in § 100 Abs. 1 abschließend aufgeführten, der vorherigen Genehmigung, soweit sie nicht nach § 98 zu ihrer Ausübung verpflichtet sind. Gleiches gilt für folgende unentgeltliche Nebentätigkeiten:
1. Wahrnehmung eines Nebenamtes,
2. gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeiten oder die Mitarbeit bei einer dieser Tätigkeiten und
3. Eintritt in ein Organ eines Unternehmens, mit Ausnahme einer Genossenschaft."
Eine Geschäftsführertätigkeit ist dem Dienstherrn oder der Dienstherrin somit anzuzeigen, jedoch darf der diese nicht versagen. Dies ist damit begründet, dass der:die Dienstherr:in die Genehmigung nur versagen darf, „wenn zu besorgen ist, dass die Nebentätigkeit die dienstlichen Leistungen, die Unparteilichkeit oder die Unbefangenheit des Beamten oder öffentliche Interessen beeinträchtigen würde."
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